Profili peculiari della tutela cautelare in materia di appalti pubblici

Nota: il contenuto che segue è stato scritto da Francesco Mollica e Mariano Maggi e pubblicato all’interno dell’opera dal titolo “Voci dal diritto amministrativo” (ISBN 978-88-548-7908-9 pag. 543–551 (ottobre 2017). Tutti i diritti appartengono ai rispettivi proprietari. 

Peculiari profili assume la tutela cautelare nei giudizi aventi ad oggetto l’impugnativa di atti concernenti le procedure di affidamento di appalti pubblici, specie a fronte della novità introdotte con il D.lgs. 50/2016.

Come noto, l’art. 204 co. 1 del D.lgs. 50 del 2016 ha modificato l’art. 120 c.p.a. disciplina il rito speciale per i ricorsi giurisdizionali avverso gli atti delle procedure di affidamento relativi a pubblici lavori, servizi o forniture (cd. rito appalti).

Un primo rito sui generis e accelerato, per gli appalti di soli lavori, era già previsto dall’art. 19 del d.l. 67 del 1997, successivamente generalizzato per particolari materie tra cui gli appalti (anche di servizi e forniture) dall’art. 23 bis della l. 1034 del 1971 (legge T.a.r.), a sua volta confluito nell’art. 245 del previgente Codice dei contratti (D.lgs. 163 del 2006), che è stato a sua volta modificato dal D.lgs. 53 del 2010, di recepimento della cd. direttiva ricorsi (2007/66/CE).

Nel passaggio al Codice del Processo Amministrativo (art. 120), il rito appalti ha mantenuto le sue peculiarità, caratterizzandosi per alcune differenze rispetto al cd. rito abbreviato comune a determinate materie di cui al precedente art. 119, consistenti essenzialmente nella rapidità di svolgimento del giudizio.

Sotto il profilo della tutela cautelare, invece, non si rilevano differenze sostanziali tra i giudizi di cui agli artt. 119–120 c.p.a. e quelli ordinari, fatta salva la diversa velocità di decisione dei giudizi, già disposta con il 119 e ribadita, con tempistiche diverse, dall’art. 120, nonché la circostanza che in base al comma 4 dell’art. 119 le misure cautelari vengono disposte «in caso di estrema gravità ed urgenza».

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti (D.lgs. 50/2016), il suddetto sistema patisce alcune deroghe, perché sono stati di fatto introdotti due sottosistemi processuali avverso le diverse fasi della procedura di evidenza pubblica, aventi un chiaro impatto sull’utilità della tutela cautelare. Il primo, relativo ai casi di impugnazione dell’aggiudicazione, è desumibile dal confronto con l’art. 32 del D.lgs. 50/2016, relativo alle fasi di affidamento, in forza del quale si crea un effetto sospensivo automatico per effetto della definitività dell’aggiudicazione che impedisce la stipulazione del contratto prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione (art. 32, co. 9).

È noto che il meccanismo di standstill era già presente dal 2010 per effetto della sua introduzione, nel nostro sistema, da parte del D.lgs. 53/2010, e che con il nuovo Codice dei contratti esso subisce una contrazione (essendo escluso per quasi tutti i contratti sotto soglia).

Conseguentemente, nel caso venga impugnata l’aggiudicazione, la tutela cautelare ante causam e quella con decreto presidenziale perdono, in linea di massima, di utilità.

Tuttavia, gli istituti in questione riacquistano interesse: nei casi di mancata applicazione del suddetto termine dilatorio nei casi previsti dalla legge (art. 32, co. 10, lett. a) e b) del D.lgs. 50/2016), nonché nei casi in cui, anche qualora venga impugnata l’aggiudicazione, il ricorrente voglia utilizzare una tutela d’urgenza in quanto si siano verificate circostanze eccezionali di mancato rispetto del termine dilatorio. Tali casi sono stati enucleati nei primi commenti alla nuova disciplina e consistono essenzialmente:

  • nell’avvio dell’esecuzione d’urgenza dell’appalto, da parte della stazio- ne appaltante, pur in assenza di un contratto formalmente stipulato (art. 32, commi 13 e 8 D.lgs. 50/2016);
  • nella violazione dell’effetto sospensivo automatico da parte della stazione appaltante.

È altresì evidente che la tutela cautelare d’urgenza (ante causam e/o monocratica) è certamente utilizzabile quando il ricorrente impugni atti diversi dall’aggiudicazione e quindi non si produca alcun effetto sospensivo automatico (il riferimento è alla impugnazione di bandi, sanzioni, iscrizioni nel casellario informatico, ecc.).

La tutela cautelare collegiale tradizionale, invece, non è in discussione, posto che l’art. 11 dell’art. 32 del D.lgs. 50/2016 stabilisce che l’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare.

Il secondo sottosistema processuale è quello scaturente dall’introduzione di un rito cd. super accelerato ad opera dell’art. 204 co. 1 lett. b) e d) del D.lgs. 50/2016, in materia di impugnazione delle esclusioni e delle ammissioni.

Il nuovo comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, stabilisce che: «nei casi previsti al comma 2–bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica».

I casi di cui al comma 2–bis dell’art. 120 c.p.a. sono quelli relativi alle «esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico–finanziari e tecnico– professionali.

Per tali provvedimenti, il Codice del processo prevede ora l’impugnativa nel termine di trenta giorni, decorrente dalla loro pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante (vedi art. 29 co. 1 D.lgs. 50/2016). L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.

La peculiarità del nuovo rito risiede, oltre che nel circoscritto ambito di applicazione — volto a cristallizzare la definitività di una peculiare sub fase delle gare d’appalto creando una struttura bifasica della tutela in subiecta materia — nell’utilizzo dello strumento processuale come veicolo per creare una correlazione del tutto inusuale tra interesse ad agire in giudizio e pretesa sostanziale, sicché, come rilevato anche dai primi commenti alla disciplina in questione, il legislatore avrebbe introdotto una sorta di presunzione legale di lesione, non direttamente correlata alla lesione effettiva e concreta di un bene della vita secondo la dimensione sostanzialistica dell’interesse legittimo ormai invalsa nel nostro ordinamento.

Per ciò che interessa in questa sede, il giudizio è concepito come ordinariamente immediato stante la previsione della sua immediata definizione “in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”, potendo essere ammesso il differimento (e quindi la trasformazione in un rito “abbreviato”) solo nei casi ivi previsti (istruttoria, termini a difesa, etc.).

Rispetto a tale sistema, problematico si rileva il rapporto tra nuovo rito super accelerato e tutela cautelare, specie monocratica ex art. 56 c.p.a.

La concessione di quest’ultima, infatti, comporta obbligatoriamente (art. 56, co. 4 c.p.a.) la fissazione della camera di consiglio di cui all’articolo 55, co. 5 c.p.a. e, quindi, il prosieguo del giudizio secondo le forme “tradizionali” del giudizio cautelare ordinario (sia pure, per gli appalti, con tutte le peculiarità sopra illustrate collegate al sistema degli artt. 119 e 120 c.p.a.), che risultano materialmente incompatibili col nuovo rito immediato super accelerato.

La problematica è dunque quella di stabilire, in base a una interpretazione sistematica del Codice del processo amministrativo e del nuovo Codice dei Contratti, nonché in relazione ai principi di effettività della tutela ed alla normativa e giurisprudenza comunitaria sulla tutela cautelare, se sia ammissibile una lettura dei commi 2–bis e 6–bis dell’art. 120 c.p.a. che escludano o rendano massimamente inutile la concessione di misure cautelari, con particolare riferimento a quelle monocratiche d’urgenza.

Le prime pronunce intervenute sul tema sono orientate nell’affermare che, anche con l’introduzione di tale speciale disciplina, al giudice amministrativo non possa essere preclusa la possibilità di accordare la tutela cautelare nelle sue varie forme, e quindi anche in via monocratica (TAR Campania, Napoli, n. 5852/2016).

Tale conclusione è strettamente collegata all’esigenza insopprimibile dell’effettività della tutela giurisdizionale, così come ribadito dalle supreme Corti nazionali e comunitarie, e quindi di tenere conto, come stabilito dalla Direttiva 89/665, delle probabili conseguenze dei provvedimenti stessi per tutti gli interessi che possono essere lesi.In sostanza, secondo i giudici nazionali, il citato criterio di cui alla legge delega, strettamente collegato ad esigenze deflattive del contenzioso ma non previsto dalla Direttiva 2014/24/UE (recepita proprio attraverso la legge 11/2016 e il successivo D.lgs. 50/2016), non può arrivare al punto di imporre alle parti l’obbligatorietà di un regime processuale nel quale sia escluso a priori il ricorso alle misure cautelari, soprattutto monocratiche, al ricorrere dei presupposti di legge, posto che il sistema di cui agli artt. 55, 56 e 61 c.p.a. non è stato escluso dall’art. 120 co. 2–bis c.p.a., e quindi resta perfettamente in vigore.

Parte 2 Voci dal Diritto Amministrativo

Nota: il contenuto che segue è stato scritto da Francesco Mollica e Mariano Maggi e pubblicato all’interno dell’opera dal titolo “Voci dal diritto amministrativo” (ISBN 978-88-548-7908-9 pag. 543–551 (ottobre 2017). Tutti i diritti appartengono ai rispettivi proprietari. 

La fattispecie classica di ordinanza propulsiva è ben rappresentata da una recente ordinanza del TAR Lazio, Roma Sez. I, n. 1658/2010, ove si legge «le ordinanze cautelari possono avere un’efficacia propulsiva [. . . ] consistente nell’ordine, rivolto all’amministrazione di esercitare nuovamente una deter- minata potestà, onde pervenire all’adozione di un atto, emendato dai vizi riscontrati in sede di cognizione giurisdizionale».

Si è osservato al riguardo (Leone) che il carattere strumentale della cautela, nel giudizio amministrativo, deve essere valutato, non tanto in relazione alla sentenza di merito di annullamento, quanto e soprattutto ai provvedimenti che la pubblica amministrazione avrebbe dovuto adottare in ottemperanza alla sentenza.

Ciò in quanto la sospensione dell’efficacia del provvedimento negativo, provocando l’inidoneità dell’atto amministrativo a disciplinare la situazione giuridica, determinerebbe la reviviscenza del dovere dell’amministrazione di provvedere, regolando ex novo e medio tempore la situazione.

In senso contrario, dottrina minoritaria afferma tuttavia che le c.d. ordinanze propulsive, sarebbero irrimediabilmente incompatibili con le caratteristiche ontologicamente proprie della misura cautelare, tradizionalmente individuate, come è noto, nella strumentalità della stessa, rispetto alla decisione destinata a definire nel merito il giudizio, e nella conseguente interinalità dell’assetto della stessa determinato.

Quanto ai presupposti che consentono di ottenere la misura cautelare gli stesso sono da individuare:

  • nel periculum in mora, ossia il pericolo che durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso possa derivare un pregiudizio grave ed irreparabile al ricorrente;
  • nel fumus boni iuris: un giudizio positivo sommario in merito alla fondatezza del ricorso.

La sussistenza del pregiudizio, peraltro, va valutata tenendo conto della possibile durata del processo. Il fattore temporale diventa, pertanto, parametro imposto al giudice della cautela, in sede di apprezzamento della consistenza del pregiudizio che il ricorrente paventa, e di cui chiede la neutralizzazione attraverso l’intervento interinale.

Al riguardo, si consideri peraltro che a termini dell’art. 55, co 10 del c.p.a., laddove il tribunale in sede cautelare dovesse ritenere che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili con la sollecita definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data della discussione del ricorso nel merito.

Quanto al fumus, l’art. 55, comma 9, c.p.a., impone al giudice della cautela l’esplicitazione dei profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso.

L’istanza cautelare può essere proposta in via ordinaria o in via urgente.

Nel primo caso, una volta ricevuta l’istanza cautelare e decorsi i termini di legge dalla notifica della domanda, la stessa viene discussa in Camera di Consiglio, a cui possono partecipare i difensori delle parti (art. 55, comma 9, c.p.a.). Al termine di questo procedimento, il collegio provvederà quindi con una ordinanza motivata (art. 55, comma 9, c.p.a.).

Nel secondo caso, caratterizzato dalla “estrema gravità ed urgenza” della situazione:

Tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie — (art. 56 c.p.a.) —. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile.

In questo caso la situazione di estrema gravità è tale che il Presidente emetta un decreto senza il rispetto del contraddittorio. In Camera di Consiglio, il collegio deciderà poi se confermare o meno il decreto presidenziale con l’ordinanza emessa all’esito della camera di consiglio. In ogni caso, nel processo amministrativo la tutela cautelare è sempre un incidente processuale nell’ambito della proposizione del ricorso principale.

Essa può essere proposta o nello stesso ricorso o con atto separato da notificare alle parti del giudizio, ma sempre nell’ambito del ricorso principale, a differenza di quanto avviene nel processo civile (per esempio, art.700 del codice di rito).

Solo recentemente, sulla spinta della giurisprudenza della Corte di giustizia europea è stata introdotta una forma di tutela cautelare per così dire “indipendente” (con il D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed oggi con l’art. 61 del c.p.a.), ferma restando la natura strumentale e servente rispetto al giudizio di merito, dal quale non può prescindere. L’ordinanza cautelare a contenuto decisorio è impugnabile al Consiglio di Stato, entro 30 giorni dalla notifica della misura o entro 60 dalla comunicazione dell’avvenuto deposito della stessa presso la segreteria del Tribunale, a norma dell’art. 62 c.p.a.

È inoltre possibile, su istanza di parte, chiedere la revoca dell’ordinanza o riproporre la domanda ma solo per sopravvenienza di motivi nuovi come il mutamento della situazione di fatto ovvero se si allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare (art. 58 c.p.a.). Nel caso in cui l’amministrazione non ottemperi a quanto stabilito nell’ordinanza, la parte interessata può adire il giudice e richiedere l’adozione di misure attuative con le forme del giudizio di ottemperanza (art .21 e art. 59 c.p.a.).

Caratteri generali della tutela cautelare nel processo amministrativo

Nota: il contenuto che segue è stato scritto da Francesco Mollica e Mariano Maggi e pubblicato all’interno dell’opera dal titolo “Voci dal diritto amministrativo” (ISBN 978-88-548-7908-9 pag. 543–551 (ottobre 2017). Tutti i diritti appartengono ai rispettivi proprietari. 

Come noto, il provvedimento amministrativo è assistito dal generale carattere dell’esecutorietà, potendo lo stesso, una volta divenuto efficace, essere posto in esecuzione ancorché i suoi destinatari nutrano dubbi sulla sua legittimità.

Nel processo amministrativo, dunque, lo strumento cautelare è tradizionalmente rivolto ad impedire i possibili danni non riparabili, che potrebbero scaturire dalla produzione degli effetti del provvedimento, in attesa della definizione del giudizio di merito, dato che la sua impugnazione non ne sospende, automaticamente, l’immediata esecutività.

La tutela cautelare, dunque, rappresenta il tradizionale strumento per sospendere l’efficacia di un provvedimento amministrativo impugnato davanti al giudice amministrativo.

Essa, anche nel processo amministrativo, è espressione del più generale principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, rinvenibile negli artt. 24 e 113 Cost., nonché dal principio del giusto processo di cui all’art. 111 Cost., mutuato dall’ordinamento comunitario, in base al quale, tra l’altro, occorre assicurare ai cittadini una durata ragionevole dei giudizi, e dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Storicamente, nel processo amministrativo la tutela cautelare è sempre stata incentrata nella mera sospensione del provvedimento impugnato (c.d. sospensiva). Al riguardo si può richiamare l’art. 39 del T.U. Cons. di Stato in forza del quale i ricorsi in via contenziosa non avevano effetto sospensivo, ma “per gravi ragioni” e su richiesta del ricorrente poteva essere disposta la sospensione del provvedimento che si assumeva lesivo di una situazione giuridica soggettiva (nello stesso senso il successivo art. 21 della c.d. legge TAR); ciò, del resto, in aderenza alla struttura tradizionale del processo amministrativo quale mero giudizio sull’atto in vista del suo annullamento se illegittimo.

Sempre secondo l’impostazione tradizionale, la tutela cautelare era da ritenersi limitata ai soli provvedimenti cd. a contenuto positivo o, meglio, restrittivi della sfera giuridica del destinatario (decreti di espropriazione et similia, cui si contrapponevano interessi legittimi oppositivi).

Tanto, anche in ragione del fatto che il tenore letterale delle norme citate sembrava predicare la sospensione non già dell’atto amministrativo in sé, ma della sua esecuzione, configurabile esclusivamente con riguardo ai provvedimenti suscettibili di attuazione materiale.

Viceversa, la sospensione risultava incompatibile con riguardo ai provvedimenti a contenuto cd. negativo o ampliativi della sfera giuridica del privato (dinieghi di concessione et similia, cui si contrapponevano interessi legittimi pretensivi), come tali non suscettibili di esecuzione materiale. Era dunque evidente l’inadeguatezza del modello cautelare originario a garantire la pienezza ed effettività della tutela, anche in ragione delle note preclusioni, all’epoca, in ordine alla risarcibilità dell’interesse legittimo.

Peraltro, l’impostazione tradizionale fu progressivamente temperata dalla giurisprudenza, dapprima operandosi una distinzione tra atti negativi in senso proprio ed atti negativi in senso improprio, ammettendosi dunque la tutela cautelare per quegli atti che, pur se connotati da un diniego, erano idonei in qualche modo a modificare la situazione giuridica del destinatario (si pensi al diniego di dispensa dal servizio militare, ovvero al diniego di rinnovo di una concessione).

Di poi, anche per effetto dell’intervento della Corte Costituzionale (n. 190/1985) — dichiarativa dell’illegittimità dell’art. 21 legge 10347/1971 nella parte in cui, limitando l’intervento di urgenza del giudice amministrativo alla sospensione dell’esecutività dell’atto impugnato, non consentiva al giudice stesso di adottare nelle controversie patrimoniali ricadenti nella giurisdizione esclusiva i provvedimenti d’urgenza più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione — la giurisprudenza amministrativa è giunta ad estendere l’operatività della tutela cautelare oltre i limiti della sospensione della esecutività dell’atto, adottando provvedimenti impositivi dell’obbligo per l’amministrazione di adottare, in via interinale, determinati provvedimenti o comportamenti (cd. ordinanze propulsive).

Solo con la legge n. 205 del 2000, tuttavia, codificando gli indirizzi giurisprudenziali, il legislatore ha introdotto per legge forme di tutela cautelare più adeguate alle differenti situazioni soggettive vantate dal cittadino nei confronti della P.A., introducendo accanto all’unica e classica misura cautelare fino a quel momento positivamente prevista, la sospensione, altre forme attraverso cui attuare la tutela cautelare (principio di atipicità) sulla falsariga del modello processual–civilistico. Difatti, mentre precedentemente non vi era a livello normativo nessuno spazio per una tutela cautelare che non fosse tipica, l’art. 3 della l. n. 205/2000 ha avuto il pregio di introdurre nel processo amministrativo le cd. “misure cautelari atipiche”, intendendosi con tale espressione quelle «misure cautelari [. . . ] che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso» (art. 55 co. 1 c.p.a.). Quanto alla nature della tutela cautelare nel processo amministrativo, deve anzitutto richiamarsi la sua sommarietà, perché, a differenza della tutela “ordinaria”, essa — sia quando è invocabile ante causam (ossia prima dell’instaurazione del processo di cognizione ordinaria), sia quando si invoca nel corso di un processo pendente — dà luogo ad una delibazione superficiale delle questioni dedotte in giudizio, senza mai dare luogo a decisioni che rivestano efficacia di giudicato nel senso proprio dell’art. 2909 c.c.

La sommarietà della tutela cautelare è da intendersi quale sommarietà di cognizione, cioè dell’attività logico–giuridica che il giudice è chiamato a compiere ai fini della pronuncia del provvedimento.

Fermo restando che il giudice deve comunque spingersi non solo a valutare la ricorrenza di una attendibilità minima delle cesure, ma anche ad analizzare ed esternare nella motivazione «i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso».

Per effetto della loro sommarietà, i provvedimenti cautelari sono altresì privi del carattere di definitività, essendo all’opposto emanati rebus sic stantibus, quali decisioni provvisorie rispetto alla decisione di merito, la quale ultima terrà luogo della precedente ordinanza destinata a perdere efficacia.

Secondo la dottrina (Calò) la tutela cautelare è altresì da considerarsi autonoma e strumentale.

L’autonomia va intesa in senso sia funzionale che strutturale.

In primo luogo, essa concerne la funzione, che non è quella di accertamento, né di anticipazione satisfattiva della pretesa a favore di una delle parti in lite, ma di garanzia dell’effettività della tutela giurisdizionale.

Ciò in quanto, la funzione tipica e tradizionale della tutela cautelare è conservativa, e non anticipatoria, posto che i rimedi cautelari assolvono ordinariamente la funzione di evitare che, nelle more del giudizio, si verifichi un pregiudizio irreversibile al bene della vita oggetto della domanda, così consentendo che la tutela giurisdizionale ordinaria, una volta attuata, non si riveli inutile per la parte che abbia visto accolta la propria domanda di merito.

In secondo luogo, l’autonomia è strutturale, in quanto il processo cautelare, ancorché accessorio a quello principale, presenta autonome caratteristiche che lo differenziano da questo: il giudizio impugnatorio, infatti, si fonda su un’azione di annullamento e si risolve in una decisione che incide sulla stessa permanenza in vita dell’atto amministrativo; quello cautelare, invece, è volto a conservare inalterato lo status quo ante e si conclude, in caso di accoglimento, con una pronuncia provvisoria che opera non sull’atto in sé ma sui suoi effetti, ponendoli temporaneamente in uno stato di quiescenza. Tale ultimo connotato della tutela cautelare è tuttavia divenuto meno stringente in forza dell’intervenuto riconoscimento (prima in via pretoria e poi legislativa) della natura atipica della tutela cautelare anche nel processo amministrativo). Si è già detto al riguardo che la giurisprudenza amministrativa è giunta ad estendere l’operatività della tutela cautelare oltre i limiti della sospensione della esecutività dell’atto, adottando provvedimenti impositivi del- l’obbligo per l’amministrazione di adottare, in via interinale, determinati provvedimenti o comportamenti.

Spunti per la Giurisprudenza

Ritornando sulle conclusioni maturate nell’ultima fase di applicazione del D.lgs. 163/2016, nell’attuale vigenza dell’art. 47 del novellato Codice, la giurisprudenza ha escluso l’applicabilità del cumulo dei requisiti nei riferiti settori, nell’ambito dei quali l’unica sommatoria ammissibile sembrerebbe operare – stante la generale formulazione del comma 1 dell’art. 47 – solo per la dimostrazione della disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché dell’organico medio annuo, da computarsi cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.

In conclusione, sulla base della citata giurisprudenza, può affermarsi che, al momento:

  • a. per l’appalto di lavori, il consorzio stabile si qualifica con la somma dei requisiti SOA di tutte le proprie consorziate salva la (non condivisibile) necessità che l’impresa esecutrice sia autonomamente attestata per i lavori in materia di beni culturali ed archeologici;
  • b. nell’appalto di servizi o forniture, invece, la qualificazione del consorzio stabile si ottiene sommando i requisiti posseduti soltanto dalle imprese designate come esecutrici in sede di gara, con le limitata eccezione di cui sopra.

Con riguardo alla possibilità di partecipare alle gare indicando la consorziata che andrà ad eseguire l’appalto in caso di aggiudicazione, l’attuale formulazione dell’art. 47, comma 2, del D.lgs. 50 / 2016 prevede: “2. I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”.

Al momento sembrano allora confermati gli approdi regolamentari e di giurisprudenza maturati in pendenza del previgente art. 36 del D.lgs. 163 / 2006, così sintetizzabili:

  • a. deve affermarsi “senza eccezione alcuna, la facoltà di partecipazione simultanea del consorzio stabile e dei consorziati non indicati tra quelli per i quali il consorzio concorre alla specifica gara” (AVCP, Parere n. 160 del 9 ottobre 2013), secondo quanto oggi espressamente previsto dall’art. 48, comma 7, del D.lgs. 50 / 2016;
  • b. “il consorzio stabile assume la veste di titolare formale e sostanziale del rapporto con la stazione appaltante, assumendo in proprio tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 dicembre 2009 n. 8720 e Consiglio di Stato, Sez. V, 25 luglio 2012 n. 4225, nonché TAR Lazio, Sede di Roma, Sez. III, 9 agosto 2006 n. 7115), “essendo l’unico soggetto legittimato ad agire nei confronti della stazione appaltante ed il reale titolare delle somme riscosse in esecuzione del contratto” (Corte di Cassazione, Sezione I Civile, ordinanza del 18 gennaio 2018 n. 1192);
  • c. “Il consorzio stabile è [perciò] dotato di un fondo proprio (consortile) con il quale risponde direttamente delle obbligazioni assunte nei confronti della stazione appaltante” (Determinazione AVCP n. 11 / 2004 cit.);
  • d. “il vincolo in forza del quale le consorziate provvedono a dare esecuzione al contratto stipulatosi giustifica, sotto il profilo negoziale, nell’assegnazione che non può essere considerata un contratto (e quindi né un subappalto né un mandato) ma solo un atto unilaterale recettizio”, trovando piuttosto ragione “nel momento antecedente l’assegnazione e costituito dalla costituzione o dall’adesione al consorzio, unico atto negoziale contenente l’incarico di stipulare il contratto di appalto per conto delle consorziate e l’ulteriore incarico di determinare di volta in volta a quale tra esse gli appalti assunti dovranno essere assegnati” (Cassazione Civile n. 1192 / 2018 cit.);
  • e. “l’autonomia soggettiva del consorzio consente la possibilità di designare una nuova [consorziata] come esecutrice ove per motivi sopravvenuti la prima designata non sia in condizione di svolgere compiutamente la prestazione” (Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, Sez. giur., 2 gennaio 2012 n. 12), purché tale variazione non integri “uno strumento per eludere il necessario controllo preventivo di moralità delle imprese in fase di gara” (parere AVCP, AG 49/2013 del 9 ottobre 2013), con facoltà al fine recepita dall’art. 48, comma 7 bis, del D.lgs. 50 / 2016;
  • f. “Dal momento che non esiste un rapporto di sub appalto tra il Consorzio e l’associata ed il primo non assume la veste di sub committente […] non si rende applicabile la fattispecie dell’art. 1676 c.c. (e neppure quella prevista dall’art. 29, 2° comma D.Lgs 276 / 2003”; talché, “In definitiva, sulla base di tali argomentazioni qui richiamate e condivise, si deve escludere che il Consorzio […], seppure parte stipulante dell’appalto affidato dalla committente [pubblica], rientri nella “catena” che determina l’assunzione di corresponsabilità ex art.29 cit. rispetto alle pretese dei lavoratori” della consorziata esecutrice (Corte d’Appello di Torino, sentenze n. 1379, n. 1380 e n. 1381 del 23 dicembre 2011 nonché n. 905 del 16 luglio 2013 e n. 835 del 19 dicembre 2017);
  • g. “il consorzio non è solidalmente responsabile nei confronti dei terzi per le obbligazioni assunte da un’impresa consorziata nell’esecuzione di un contratto di appalto a quest’ultima assegnato dal consorzio, trovando applicazione il generale principio di cui all’art. 1372, secondo comma, cod. civ., e ciò, a maggior ragione, nel caso in cui il consorzio sia costituito in forma di società a r.l., attesa l’intensa autonomia di cui sono dotate le società di capitali, la quale esclude che le vicende dei rapporti facenti capo ai singoli soci possano ripercuotersi sulla società (cfr. Cass. Civ. n. 1636/14)” (Tribunale di Lucca, 6 marzo 2014 n. 399 e Tribunale di Roma, 6 novembre 2018 n. 21294).

Invece, al pari di ogni altro operatore economico, il consorzio stabile, nella sua qualità di “aggiudicatario”, è oggi “responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276”, secondo quanto previsto dall’art. 105, comma 8, del D.lgs. 50 / 2016, nonché esposto all’esercizio del potere di pagamento diretto dei menzionati debiti, da parte della Stazione appaltante, in favore del “personale dipendente dell’esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi”, giusta la prescrizione degli artt. 105, comma 10, e 30, commi 5 e 6, della norma in esame. 

In siffatto contesto merita altresì menzione una particolare tipologia di consorzi stabili, ossia quelli “di società di professionisti e di società di ingegneria”, originariamente previsti dall’art. 17, comma 1, lett. g-bis) della legge n. 109 / 1994, oggi contemplati dall’art. 46, comma 1, lett. f) del D.lgs. 50 / 2016.

Con le citate previsioni si è inteso consentire, nell’ambito dei pubblici appalti, l’organizzazione dell’attività professionale attinente i servizi di ingegneria ed architettura, attraverso forme di collaborazione che tendono a creare sinergie operative e propiziare l’aggregazione, anche in campo tecnico, per l’aggiudicazione e l’esecuzione di servizi complessi in favore delle amministrazioni. 

La prima peculiarità di detti soggetti risiede nel fatto che a tali operatori economici possono aderire anche professionisti singoli, “a prescindere dalla forma giuridica rivestita”, come previsto dell’art. 12, comma 3, della legge 22 maggio 2017 n. 81. 

L’ulteriore singolarità è che tradizionalmente siffatti consorzi stabili, pur destinati all’evidente erogazione di servizi, si qualificavano mediante il sistema del già illustrato cumulo dei requisiti alla rinfusa, ai sensi dell’art. 256 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010 n. 207. 

Una tale agevolazione sembrava cessata con la novella del 2016, al pari di quanto avvenuto per gli appalti di lavori, senza, tuttavia, che l’Autorità Nazionale Anticorruzione o la giurisprudenza ne affermassero l’ultrattività, in attesa dell’emanazione delle previste linee guida o del nuovo regolamento attuativo sulla qualificazione. 

Sul punto è però intervenuto l’articolo 1, comma 1, lettera h), numeri 1) e 2), del decreto legge 18 aprile 2019 n. 32, convertito con legge n. 55 del 14 giugno 2019 , che rispettivamente modificano ed introducono i commi 2 e 2 bis dell’art. 47 del D.lgs. 50 / 2016.

Ebbene, nella prima disposizione, seppur con qualche confusione:

  • a. i consorzi stabili operanti nel settore dei lavori e quelli tra “società di professionisti e di società di ingegneria” vengono trattati unitariamente;
  • b. la disciplina del relativo regime di qualificazione sembra essere demandato al futuro “regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies”.
  • Il nuovo comma 2 bis è invece dedicato alla qualificazione del solo consorzio stabile operante nel settore dei servizi e forniture lasciando forse supporre la volontà di distinguere, mediante detto regolamento, il regime di questi ultimi da quello applicabile alle aggregazioni tra “società di professionisti e di società di ingegneria”, piuttosto assimilato a quello dei consorzi stabili operanti nel settore dei lavori, secondo la lettera del precedente comma 2.
  • In tal senso sembrano deporre le motivazioni esplicate nella “relazione di accompagnamento al disegno di legge n. 1248” / 2019 (di conversione del decreto cd. Sblocca Cantieri) dove, al punto n. 8), si legge: “All’articolo 47, vengono apportate modificazioni al comma 2 e viene aggiunto il comma 2-bis. La modifica del comma 2 è tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento proconcorrenziale, mentre l’introduzione del comma 2-bis detta disposizioni concernenti i consorzi stabili di servizi e forniture, in continuità con il passato, di fatto colmando, a regime, un vuoto normativo per tali settori”.

Tale affermazione legittima a concludere che l’attuale Legislatore intenda oggi rimediare alle pregiudizievoli lacune del nuovo “Codice dei contratti pubblicirecuperando lo spirito e la funzione originaria dei consorzi stabili, da disciplinare e promuovere quale opportunità e “strumento proconcorrenziale”  posto a servizio delle piccole e medie imprese.

La Disciplina dei Consorzi Stabili

Anche in ragione della possibile configurazione in veste societaria, peraltro, sempre l’Autorità di Vigilanza ha poi riconosciuto che il consorzio stabile, ferma restando l’autonomia soggettiva delle singole consorziate, postula un legame associativo tra loro ben più stretto che in ogni altra forma di collegamento prevista dalla legge: “Il consorzio stabile, quale forma intermedia tra le associazioni temporanee di imprese e la concentrazione delle stesse, ha la capacità di assumere in proprio le obbligazioni dedotte in appalto e non è assimilabile alla comune categoria delle ATI, nel cui unico ambito è possibile distinguere le funzioni, come prescrive l’art. 37, D.Lgs. n. 163 del 2006, di capogruppo mandataria e di mandanti e, dunque, i requisiti di minima qualificazione necessaria, sicché ad esse o ad altre forme aggregative di imprese e non anche ai consorzi stabili intende riferirsi la lex specialis ogni qualvolta ricorre all’uso, certo non casuale, dei vocaboli impresa mandataria e mandanti”.

In altri termini, il rapporto associativo ed organico che lega le consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, non appare diverso da quello che lega i singoli soci ad una società ed è tale che le attività compiute dalle consorziate siano imputate organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi; del pari, e di converso, gli eventuali mutamenti interni della struttura, quali la designazione di una nuova consorziata in luogo di quella originaria per l’esecuzione, rilevano come mutamenti di rapporti interorganici interni alla struttura, senza assumere valenza intersoggettiva a rilevanza esterna (AVCP, parere del 30 luglio 2013 AG 7 / 2013 e AG 49/2013 del 9 ottobre 2013).

Le regole sinora illustrate non esauriscono la disciplina dei consorzi stabili. Le norme pubblicistiche che li istituiscono conferiscono a tali enti, comunque organizzati, elementi di spiccata specialità, da individuare:

  • a. nelle regole di qualificazione;
  • b. nella possibilità di concorrere alla procedura per l’aggiudicazione dell’appalto, indicando una o più sue consorziate, alle quali affidare l’esecuzione;
  • c. nel conseguente regime di responsabilità patrimoniale nei confronti della stazione appaltante e di eventuali ulteriori terzi.

Al riguardo è doveroso premettere che, eccettuata qualche temporanea modificazione o effimera esegesi, la normativa in materia di consorzi stabili, con specifico riguardo alla Legge Merloni ed al Codice De Lise, nonché ai relativi regolamenti attuativi, si è conservata pressoché invariata negli ultimi venticinque anni, salvo aspetti di dettaglio, sovente rilevanti ai fini delle aggiudicazioni in sede contenziosa.

Altrettanto non può dirsi dell’ultima Novella, che ha inizialmente introdotto elementi di novità, potenzialmente sfavorevoli per la concreta operatività dei consorzi stabili, parzialmente temperati dai successivi correttivi, ma la cui reale discontinuità potrà essere compiutamente valutata soltanto all’esito dell’adozione dei previsti provvedimenti attuativi ed al termine del regime transitorio di applicazione ancora in corso.

Pertanto, le riflessioni che seguiranno saranno assunte allo stato della normativa oggi applicabile, senza pretesa di esaustività, e con riserva di modificazione alla luce dei futuri sviluppi.

Quanto al profilo della qualificazione, i consorzi stabili, particolarmente di lavori, si sono tradizionalmente attestati mediante il cosiddetto metodo del cumulo dei requisiti alla rinfusa, ossia sommando i requisiti soa posseduti dalle proprie consorziate.

Nonostante la difforme e potenzialmente contraria previsione dell’art. 47 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, quantomeno nella formulazione originaria, nonché in quella derivante dal D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (cd. correttivo al Codice), siffatta modalità deve ritenersi ancora attuale giacché, per i consorzi stabili l’operatività del principio del “cumulo alla rinfusa”, non è venuta meno con l’entrata in vigore del nuovo Codice, traendosi argomenti in tal senso dall’art. 83, comma 2, e dall’art. 216 comma 14, d.lg. n. 50 del 2016, che tuttora sancirebbero la vigenza del descritto principio, nelle more dell’adozione di specifiche disposizioni esecutive e di attuazione del codice, che allo stato dovranno essere recate dal regolamento unico di cui all’art. 216, comma 27-octies, del D.lgs. n. 50/2016. 

Tuttavia, deve allo stato registrarsi una limitata quanto non condivisibile eccezione a tale regime, nella misura in cui, con riferimento al settore dei beni culturali, è invalsa una interpretazione, ancorché non univoca, tale per cui i consorzi stabili, in detto settore, potrebbero indicare quali esecutori delle opere le sole società consorziate in possesso (in proprio) delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, anche in ragione di quanto stabilito dall’art. 146, commi 1 e  2, del Codice, che evidenzierebbe la necessità che dei requisiti maturati in tale settore possano avvalersene i soli soggetti che li abbia in concreto realizzati, stante il carattere strettamente inerente all’esecutore dei lavori del possesso di requisiti specifici ed adeguati ad assicurare la tutela dei beni oggetto di intervento.

Trattasi peraltro di interpretazione non solo non condivisibile poiché contraria alle risultanze della  elaborazione giurisprudenziale sino ad oggi maturata in ordine alla natura ed alla funzione dei consorzi stabili (in materia di irrilevanza dei rapporti interni tra consorzio e consorziata, nonché della considerazione del consorzio quale unico esecutore e controparte della stazione appaltante); ma anche eccessivamente limitante nella misura in cui non tiene conto del fatto che il consorzio stabile, proprio in quanto qualificato nelle categorie cd. archeologiche, è esso stesso già munito o può agevolmente munirsi delle medesime referenze e requisiti (idonei direzione tecnica e personale) richieste agli  esecutori di lavori inerenti ai beni culturali, garantendo con ciò, anche per la consorziata che ne sia sprovvista, le peculiari competenze e professionalità richieste.

Sotto altro profilo, tale esegesi neppure tiene conto degli evidenti effetti di chiusura del mercato che ne discendono, atteso che, una volta escluso per legge il ricorso all’avvalimento delle categorie cd. archeologiche, esclusa al contempo e necessariamente la cooptazione, ed esclusa impropriamente l’operatività per i consorzi del meccanismo del cumulo alla rinfusa nelle categorie archeologiche, si viene a legittimare l’esistenza di un mercato degli esecutori di interventi su beni culturali “a numero chiuso”,  che mal si concilia con le regole fondamentali dell’evidenza pubblica e con le esigenze di innalzamento della qualità e contenimento dei costi attraverso le dinamiche concorrenziali.

Inoltre, e più di tutto, è un’esegesi che per le conseguenze radicali che ne conseguono mal si concilierebbe con i principi delle direttive e dei trattati comunitari, i quali, ove pure legittimassero una maggiore cautela dovuta alla specificità del settore, non potrebbero giammai giustificare la creazione di un mercato chiuso. Una deroga al principio del cumulo alla rinfusa deve registrarsi poi con riferimento al settore dei servizi e delle forniture.

Introduzione ai Consorzi Stabili

Il consorzio stabile costituisce ormai da tempo un importante strumento di aggregazione delle piccole e medie imprese in chiave pro-concorrenziale, consentendo a queste ultime, che di per sé sarebbero prive dei requisiti per concorrere a buona parte delle procedure di evidenza pubblica, di accedere a segmenti di mercato che si caratterizzano per una maggiore rilevanza delle opere affidate, in termini economici o qualitativi.

Il soggetto giuridico “Consorzio Stabile”, peraltro, è stato nel tempo concepito e disciplinato a livello normativo come un soggetto distinto e differente dalle tradizionali forme di aggregazioni temporanee e provvisorie di imprese (RTI e Consorzi ordinari di concorrenti), dando esso vita ad una struttura autonoma, stabilmente dedicata alla partecipazione alle procedure di affidamento ed all’esecuzione degli appalti pubblici.

La prima nozione di “consorzio stabile” risulta dal combinato disposto degli artt. 10, lett. c) e 12, della legge 11 febbraio 1994 n. 109.

Dette norme fissano gli elementi caratterizzanti tale “soggetto”, da individuare nella:

  • a. “presenza di non meno di tre consorziati che […] abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni” (art. 12, comma 1);
  • b. titolarità dei requisiti di moralità, professionalità e correttezza, nonché di quelli economico finanziari e tecnico-organizzativi per la partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici, poi divenuti noti come requisiti di attestazione SOA (art. 12, comma 1);
  • c. istituzione di una “comune struttura d’impresa” (art. 12, comma 1).

Tale definizione è stata poi definitivamente recepita dall’art. 36, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, a tenore del quale: “Si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell’articolo 35, dei requisiti previsti dall’articolo 40 [recante la disciplina primaria sulla qualificazione per eseguire i lavori pubblici, ossia sulla qualificazione SOA] , formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

Il comma 7 della medesima disposizione, inoltre, soggiunge che il consorzio stabile possiede, ai fini della partecipazione alle gare d’appalto e dell’esecuzione dei contratti di lavori pubblici, una propria autonoma qualificazione soa, determinata dalla sommatoria delle qualificazioni soa delle singole società consorziate.

Tale indicazione, circa l’autonoma qualificazione dei consorzi stabili, è contenuta anche nell’art. 20 del D.P.R. 34/2000, nell’art. 36 del D.lgs. 163/2006 e nell’art. 94 del D.P.R. 207/2010, che specificano le modalità per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione SOA da parte degli stessi.

A fronte del descritto quadro normativo, quanto meno nel settore dei lavori pubblici, usuale è divenuta l’affermazione per cui il consorzio stabile costituisce un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale e da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici: con la conseguenza che unico interlocutore dell’amministrazione appaltante, tanto in fase di gara che di esecuzione del contratto, è il medesimo consorzio, ed i requisiti speciali di idoneità tecnica e finanziaria occorrenti per concorrere alle procedure ed eseguire le prestazioni devono essere comprovati dal consorzio medesimo mediante il “cumulo” dei requisiti delle singole consorziate (trasfusi nell’attestato soa rilasciato in capo al consorzio) e non già di quelli delle imprese per le quali il consorzio dichiari di concorrere (per simile ricostruzione, ex multis, TAR Lazio, Roma, sez. III, 9 agosto 2006, n. 7115).

Proprio tale pacifica affermazione esprime al meglio la duplice cifra di tale forma di aggregazione stabile: idonea, da un lato, ad agevolare in chiave pro-concorrenziale l’accesso alle commesse pubbliche ad imprese di piccole e medie dimensioni attraverso l’utilizzo della “maggiore” qualificazione riconosciuta in capo al consorzio e, dall’altro, di garantire alla controparte pubblica l’interlocuzione con un operatore economico maggiormente strutturato e professionalizzato, capace come tale di garantire meglio l’interesse pubblico alla corretta e tempestiva esecuzione dell’appalto.

Le riferite norme hanno altresì individuato le modalità di funzionamento del consorzio stabile, sotto il profilo strettamente civilistico:

  • a. rinviando alle “disposizioni di cui al capo II del titolo X del libro quinto del codice civile” (art. 12, comma 4, legge 11 febbraio 1994 n. 109), ossia “alla disciplina della concorrenza e dei consorzi”;
  • b. prevedendo per i consorziati la possibilità di “costitui[rsi] anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile” (art. 10, comma 1, lett. c).

Sulla scorta di tali previsioni l’allora Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha per prima chiarito come il consorzio stabile possa assumere la forma del “consorzio per il coordinamento della produzione e degli scambi (articoli da 2602 a 2620 del codice civile)”, oppure, in alternativa, “un assetto societario, a norma dell’articolo 2615-ter del codice civile. È infatti ammesso che lo scopo consortile (art. 2602 c.c.) possa essere assunto come oggetto sociale dalle società lucrative di cui ai capi III e seguenti del titolo V dello stesso codice: in nome collettivo, in accomandita semplice, per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata” (Determinazione AVCP n. 11 del 9 giugno 2004).

La differenza fra le due forme organizzative è notevole, laddove la prima si riduce ad un “contratto” con il quale “più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese” (art. 2602 cod. civ.), mentre la seconda si sostanzia nella nascita di una “società” (art. 2615 ter) e, quindi, di un nuovo soggetto di diritto, dotato di perfetta autonomia patrimoniale.

Gli effetti più evidenti della cennata distinzione si rinvengono nella disciplina del funzionamento, ma soprattutto nel regime di responsabilità patrimoniale nei confronti dei terzi.

Quanto al primo aspetto, il “consorzio contratto” deve avere un’organizzazione legale minima costituita da uno o più rappresentanti, che agiscono per conto dei consorziati e rispondono secondo le regole del mandato (art. 2608), nonché, nel caso dei soli consorzi con attività esterna, da un fondo consortile, nel quale confluiscono “i contributi dei consorziati e di beni acquistati con questi” ultimi (art. 2614 cod. civ.), potendo ogni ulteriore articolazione o regola di funzionamento essere determinata dalla libera volontà dei consorziati.

La “società consorzio” è invece soggetta alla disciplina del tipo legale di riferimento, del quale dovrà adottare la struttura ed il funzionamento, secondo i precetti impartiti dal Codice civile e dalle applicabili norme, anche fiscali.

Con riguardo al regime di responsabilità verso i terzi, nel caso di “consorzio contratto”:

  • a. questi ultimi possono “far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo consortile” “per le obbligazioni assunte in nome del consorzio dalle persone che ne hanno la rappresentanza” (art.2615, comma 1, cod. civ.);
  • b. sussiste la responsabilità solidale dei singoli consorziati “per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto” di costoro (art. 2615, comma 2, cod. civ.).

Nella “società consorzio”, invece, l’autonomia soggettiva e patrimoniale riconosciuta all’ente, se costituito in forma di società di capitali, determina l’esclusiva responsabilità di quest’ultima per le obbligazioni sociali (Cassazione civile, Sez. I, 27 novembre 2003, n. 18113 e Tribunale di Roma, 1° marzo 2019 n. 4671) impedendo che i consorziati (soci) possano essere chiamati a rispondere oltre le quote di capitale sociale sottoscritte, salvo che lo statuto preveda l’obbligo per costoro di “effettuare versamenti annuali a ripianamento delle perdite di gestione, in proporzione della quota di partecipazione” (Cassazione civile, Sez. I, 4 gennaio 2005, n. 122 e Tribunale di Roma, Sez. III, 20 giugno 2011, n.13198).

Credits: Avvocato Francesco Mollica

(F. Zaccone – M. Maggi – F. Mollica)