La Disciplina dei Consorzi Stabili

Anche in ragione della possibile configurazione in veste societaria, peraltro, sempre l’Autorità di Vigilanza ha poi riconosciuto che il consorzio stabile, ferma restando l’autonomia soggettiva delle singole consorziate, postula un legame associativo tra loro ben più stretto che in ogni altra forma di collegamento prevista dalla legge: “Il consorzio stabile, quale forma intermedia tra le associazioni temporanee di imprese e la concentrazione delle stesse, ha la capacità di assumere in proprio le obbligazioni dedotte in appalto e non è assimilabile alla comune categoria delle ATI, nel cui unico ambito è possibile distinguere le funzioni, come prescrive l’art. 37, D.Lgs. n. 163 del 2006, di capogruppo mandataria e di mandanti e, dunque, i requisiti di minima qualificazione necessaria, sicché ad esse o ad altre forme aggregative di imprese e non anche ai consorzi stabili intende riferirsi la lex specialis ogni qualvolta ricorre all’uso, certo non casuale, dei vocaboli impresa mandataria e mandanti”.

In altri termini, il rapporto associativo ed organico che lega le consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, non appare diverso da quello che lega i singoli soci ad una società ed è tale che le attività compiute dalle consorziate siano imputate organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi; del pari, e di converso, gli eventuali mutamenti interni della struttura, quali la designazione di una nuova consorziata in luogo di quella originaria per l’esecuzione, rilevano come mutamenti di rapporti interorganici interni alla struttura, senza assumere valenza intersoggettiva a rilevanza esterna (AVCP, parere del 30 luglio 2013 AG 7 / 2013 e AG 49/2013 del 9 ottobre 2013).

Le regole sinora illustrate non esauriscono la disciplina dei consorzi stabili. Le norme pubblicistiche che li istituiscono conferiscono a tali enti, comunque organizzati, elementi di spiccata specialità, da individuare:

  • a. nelle regole di qualificazione;
  • b. nella possibilità di concorrere alla procedura per l’aggiudicazione dell’appalto, indicando una o più sue consorziate, alle quali affidare l’esecuzione;
  • c. nel conseguente regime di responsabilità patrimoniale nei confronti della stazione appaltante e di eventuali ulteriori terzi.

Al riguardo è doveroso premettere che, eccettuata qualche temporanea modificazione o effimera esegesi, la normativa in materia di consorzi stabili, con specifico riguardo alla Legge Merloni ed al Codice De Lise, nonché ai relativi regolamenti attuativi, si è conservata pressoché invariata negli ultimi venticinque anni, salvo aspetti di dettaglio, sovente rilevanti ai fini delle aggiudicazioni in sede contenziosa.

Altrettanto non può dirsi dell’ultima Novella, che ha inizialmente introdotto elementi di novità, potenzialmente sfavorevoli per la concreta operatività dei consorzi stabili, parzialmente temperati dai successivi correttivi, ma la cui reale discontinuità potrà essere compiutamente valutata soltanto all’esito dell’adozione dei previsti provvedimenti attuativi ed al termine del regime transitorio di applicazione ancora in corso.

Pertanto, le riflessioni che seguiranno saranno assunte allo stato della normativa oggi applicabile, senza pretesa di esaustività, e con riserva di modificazione alla luce dei futuri sviluppi.

Quanto al profilo della qualificazione, i consorzi stabili, particolarmente di lavori, si sono tradizionalmente attestati mediante il cosiddetto metodo del cumulo dei requisiti alla rinfusa, ossia sommando i requisiti soa posseduti dalle proprie consorziate.

Nonostante la difforme e potenzialmente contraria previsione dell’art. 47 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, quantomeno nella formulazione originaria, nonché in quella derivante dal D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (cd. correttivo al Codice), siffatta modalità deve ritenersi ancora attuale giacché, per i consorzi stabili l’operatività del principio del “cumulo alla rinfusa”, non è venuta meno con l’entrata in vigore del nuovo Codice, traendosi argomenti in tal senso dall’art. 83, comma 2, e dall’art. 216 comma 14, d.lg. n. 50 del 2016, che tuttora sancirebbero la vigenza del descritto principio, nelle more dell’adozione di specifiche disposizioni esecutive e di attuazione del codice, che allo stato dovranno essere recate dal regolamento unico di cui all’art. 216, comma 27-octies, del D.lgs. n. 50/2016. 

Tuttavia, deve allo stato registrarsi una limitata quanto non condivisibile eccezione a tale regime, nella misura in cui, con riferimento al settore dei beni culturali, è invalsa una interpretazione, ancorché non univoca, tale per cui i consorzi stabili, in detto settore, potrebbero indicare quali esecutori delle opere le sole società consorziate in possesso (in proprio) delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, anche in ragione di quanto stabilito dall’art. 146, commi 1 e  2, del Codice, che evidenzierebbe la necessità che dei requisiti maturati in tale settore possano avvalersene i soli soggetti che li abbia in concreto realizzati, stante il carattere strettamente inerente all’esecutore dei lavori del possesso di requisiti specifici ed adeguati ad assicurare la tutela dei beni oggetto di intervento.

Trattasi peraltro di interpretazione non solo non condivisibile poiché contraria alle risultanze della  elaborazione giurisprudenziale sino ad oggi maturata in ordine alla natura ed alla funzione dei consorzi stabili (in materia di irrilevanza dei rapporti interni tra consorzio e consorziata, nonché della considerazione del consorzio quale unico esecutore e controparte della stazione appaltante); ma anche eccessivamente limitante nella misura in cui non tiene conto del fatto che il consorzio stabile, proprio in quanto qualificato nelle categorie cd. archeologiche, è esso stesso già munito o può agevolmente munirsi delle medesime referenze e requisiti (idonei direzione tecnica e personale) richieste agli  esecutori di lavori inerenti ai beni culturali, garantendo con ciò, anche per la consorziata che ne sia sprovvista, le peculiari competenze e professionalità richieste.

Sotto altro profilo, tale esegesi neppure tiene conto degli evidenti effetti di chiusura del mercato che ne discendono, atteso che, una volta escluso per legge il ricorso all’avvalimento delle categorie cd. archeologiche, esclusa al contempo e necessariamente la cooptazione, ed esclusa impropriamente l’operatività per i consorzi del meccanismo del cumulo alla rinfusa nelle categorie archeologiche, si viene a legittimare l’esistenza di un mercato degli esecutori di interventi su beni culturali “a numero chiuso”,  che mal si concilia con le regole fondamentali dell’evidenza pubblica e con le esigenze di innalzamento della qualità e contenimento dei costi attraverso le dinamiche concorrenziali.

Inoltre, e più di tutto, è un’esegesi che per le conseguenze radicali che ne conseguono mal si concilierebbe con i principi delle direttive e dei trattati comunitari, i quali, ove pure legittimassero una maggiore cautela dovuta alla specificità del settore, non potrebbero giammai giustificare la creazione di un mercato chiuso. Una deroga al principio del cumulo alla rinfusa deve registrarsi poi con riferimento al settore dei servizi e delle forniture.

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