Spunti per la Giurisprudenza

Ritornando sulle conclusioni maturate nell’ultima fase di applicazione del D.lgs. 163/2016, nell’attuale vigenza dell’art. 47 del novellato Codice, la giurisprudenza ha escluso l’applicabilità del cumulo dei requisiti nei riferiti settori, nell’ambito dei quali l’unica sommatoria ammissibile sembrerebbe operare – stante la generale formulazione del comma 1 dell’art. 47 – solo per la dimostrazione della disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché dell’organico medio annuo, da computarsi cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.

In conclusione, sulla base della citata giurisprudenza, può affermarsi che, al momento:

  • a. per l’appalto di lavori, il consorzio stabile si qualifica con la somma dei requisiti SOA di tutte le proprie consorziate salva la (non condivisibile) necessità che l’impresa esecutrice sia autonomamente attestata per i lavori in materia di beni culturali ed archeologici;
  • b. nell’appalto di servizi o forniture, invece, la qualificazione del consorzio stabile si ottiene sommando i requisiti posseduti soltanto dalle imprese designate come esecutrici in sede di gara, con le limitata eccezione di cui sopra.

Con riguardo alla possibilità di partecipare alle gare indicando la consorziata che andrà ad eseguire l’appalto in caso di aggiudicazione, l’attuale formulazione dell’art. 47, comma 2, del D.lgs. 50 / 2016 prevede: “2. I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”.

Al momento sembrano allora confermati gli approdi regolamentari e di giurisprudenza maturati in pendenza del previgente art. 36 del D.lgs. 163 / 2006, così sintetizzabili:

  • a. deve affermarsi “senza eccezione alcuna, la facoltà di partecipazione simultanea del consorzio stabile e dei consorziati non indicati tra quelli per i quali il consorzio concorre alla specifica gara” (AVCP, Parere n. 160 del 9 ottobre 2013), secondo quanto oggi espressamente previsto dall’art. 48, comma 7, del D.lgs. 50 / 2016;
  • b. “il consorzio stabile assume la veste di titolare formale e sostanziale del rapporto con la stazione appaltante, assumendo in proprio tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 dicembre 2009 n. 8720 e Consiglio di Stato, Sez. V, 25 luglio 2012 n. 4225, nonché TAR Lazio, Sede di Roma, Sez. III, 9 agosto 2006 n. 7115), “essendo l’unico soggetto legittimato ad agire nei confronti della stazione appaltante ed il reale titolare delle somme riscosse in esecuzione del contratto” (Corte di Cassazione, Sezione I Civile, ordinanza del 18 gennaio 2018 n. 1192);
  • c. “Il consorzio stabile è [perciò] dotato di un fondo proprio (consortile) con il quale risponde direttamente delle obbligazioni assunte nei confronti della stazione appaltante” (Determinazione AVCP n. 11 / 2004 cit.);
  • d. “il vincolo in forza del quale le consorziate provvedono a dare esecuzione al contratto stipulatosi giustifica, sotto il profilo negoziale, nell’assegnazione che non può essere considerata un contratto (e quindi né un subappalto né un mandato) ma solo un atto unilaterale recettizio”, trovando piuttosto ragione “nel momento antecedente l’assegnazione e costituito dalla costituzione o dall’adesione al consorzio, unico atto negoziale contenente l’incarico di stipulare il contratto di appalto per conto delle consorziate e l’ulteriore incarico di determinare di volta in volta a quale tra esse gli appalti assunti dovranno essere assegnati” (Cassazione Civile n. 1192 / 2018 cit.);
  • e. “l’autonomia soggettiva del consorzio consente la possibilità di designare una nuova [consorziata] come esecutrice ove per motivi sopravvenuti la prima designata non sia in condizione di svolgere compiutamente la prestazione” (Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, Sez. giur., 2 gennaio 2012 n. 12), purché tale variazione non integri “uno strumento per eludere il necessario controllo preventivo di moralità delle imprese in fase di gara” (parere AVCP, AG 49/2013 del 9 ottobre 2013), con facoltà al fine recepita dall’art. 48, comma 7 bis, del D.lgs. 50 / 2016;
  • f. “Dal momento che non esiste un rapporto di sub appalto tra il Consorzio e l’associata ed il primo non assume la veste di sub committente […] non si rende applicabile la fattispecie dell’art. 1676 c.c. (e neppure quella prevista dall’art. 29, 2° comma D.Lgs 276 / 2003”; talché, “In definitiva, sulla base di tali argomentazioni qui richiamate e condivise, si deve escludere che il Consorzio […], seppure parte stipulante dell’appalto affidato dalla committente [pubblica], rientri nella “catena” che determina l’assunzione di corresponsabilità ex art.29 cit. rispetto alle pretese dei lavoratori” della consorziata esecutrice (Corte d’Appello di Torino, sentenze n. 1379, n. 1380 e n. 1381 del 23 dicembre 2011 nonché n. 905 del 16 luglio 2013 e n. 835 del 19 dicembre 2017);
  • g. “il consorzio non è solidalmente responsabile nei confronti dei terzi per le obbligazioni assunte da un’impresa consorziata nell’esecuzione di un contratto di appalto a quest’ultima assegnato dal consorzio, trovando applicazione il generale principio di cui all’art. 1372, secondo comma, cod. civ., e ciò, a maggior ragione, nel caso in cui il consorzio sia costituito in forma di società a r.l., attesa l’intensa autonomia di cui sono dotate le società di capitali, la quale esclude che le vicende dei rapporti facenti capo ai singoli soci possano ripercuotersi sulla società (cfr. Cass. Civ. n. 1636/14)” (Tribunale di Lucca, 6 marzo 2014 n. 399 e Tribunale di Roma, 6 novembre 2018 n. 21294).

Invece, al pari di ogni altro operatore economico, il consorzio stabile, nella sua qualità di “aggiudicatario”, è oggi “responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276”, secondo quanto previsto dall’art. 105, comma 8, del D.lgs. 50 / 2016, nonché esposto all’esercizio del potere di pagamento diretto dei menzionati debiti, da parte della Stazione appaltante, in favore del “personale dipendente dell’esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi”, giusta la prescrizione degli artt. 105, comma 10, e 30, commi 5 e 6, della norma in esame. 

In siffatto contesto merita altresì menzione una particolare tipologia di consorzi stabili, ossia quelli “di società di professionisti e di società di ingegneria”, originariamente previsti dall’art. 17, comma 1, lett. g-bis) della legge n. 109 / 1994, oggi contemplati dall’art. 46, comma 1, lett. f) del D.lgs. 50 / 2016.

Con le citate previsioni si è inteso consentire, nell’ambito dei pubblici appalti, l’organizzazione dell’attività professionale attinente i servizi di ingegneria ed architettura, attraverso forme di collaborazione che tendono a creare sinergie operative e propiziare l’aggregazione, anche in campo tecnico, per l’aggiudicazione e l’esecuzione di servizi complessi in favore delle amministrazioni. 

La prima peculiarità di detti soggetti risiede nel fatto che a tali operatori economici possono aderire anche professionisti singoli, “a prescindere dalla forma giuridica rivestita”, come previsto dell’art. 12, comma 3, della legge 22 maggio 2017 n. 81. 

L’ulteriore singolarità è che tradizionalmente siffatti consorzi stabili, pur destinati all’evidente erogazione di servizi, si qualificavano mediante il sistema del già illustrato cumulo dei requisiti alla rinfusa, ai sensi dell’art. 256 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010 n. 207. 

Una tale agevolazione sembrava cessata con la novella del 2016, al pari di quanto avvenuto per gli appalti di lavori, senza, tuttavia, che l’Autorità Nazionale Anticorruzione o la giurisprudenza ne affermassero l’ultrattività, in attesa dell’emanazione delle previste linee guida o del nuovo regolamento attuativo sulla qualificazione. 

Sul punto è però intervenuto l’articolo 1, comma 1, lettera h), numeri 1) e 2), del decreto legge 18 aprile 2019 n. 32, convertito con legge n. 55 del 14 giugno 2019 , che rispettivamente modificano ed introducono i commi 2 e 2 bis dell’art. 47 del D.lgs. 50 / 2016.

Ebbene, nella prima disposizione, seppur con qualche confusione:

  • a. i consorzi stabili operanti nel settore dei lavori e quelli tra “società di professionisti e di società di ingegneria” vengono trattati unitariamente;
  • b. la disciplina del relativo regime di qualificazione sembra essere demandato al futuro “regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies”.
  • Il nuovo comma 2 bis è invece dedicato alla qualificazione del solo consorzio stabile operante nel settore dei servizi e forniture lasciando forse supporre la volontà di distinguere, mediante detto regolamento, il regime di questi ultimi da quello applicabile alle aggregazioni tra “società di professionisti e di società di ingegneria”, piuttosto assimilato a quello dei consorzi stabili operanti nel settore dei lavori, secondo la lettera del precedente comma 2.
  • In tal senso sembrano deporre le motivazioni esplicate nella “relazione di accompagnamento al disegno di legge n. 1248” / 2019 (di conversione del decreto cd. Sblocca Cantieri) dove, al punto n. 8), si legge: “All’articolo 47, vengono apportate modificazioni al comma 2 e viene aggiunto il comma 2-bis. La modifica del comma 2 è tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento proconcorrenziale, mentre l’introduzione del comma 2-bis detta disposizioni concernenti i consorzi stabili di servizi e forniture, in continuità con il passato, di fatto colmando, a regime, un vuoto normativo per tali settori”.

Tale affermazione legittima a concludere che l’attuale Legislatore intenda oggi rimediare alle pregiudizievoli lacune del nuovo “Codice dei contratti pubblicirecuperando lo spirito e la funzione originaria dei consorzi stabili, da disciplinare e promuovere quale opportunità e “strumento proconcorrenziale”  posto a servizio delle piccole e medie imprese.

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