Introduzione ai Consorzi Stabili

Il consorzio stabile costituisce ormai da tempo un importante strumento di aggregazione delle piccole e medie imprese in chiave pro-concorrenziale, consentendo a queste ultime, che di per sé sarebbero prive dei requisiti per concorrere a buona parte delle procedure di evidenza pubblica, di accedere a segmenti di mercato che si caratterizzano per una maggiore rilevanza delle opere affidate, in termini economici o qualitativi.

Il soggetto giuridico “Consorzio Stabile”, peraltro, è stato nel tempo concepito e disciplinato a livello normativo come un soggetto distinto e differente dalle tradizionali forme di aggregazioni temporanee e provvisorie di imprese (RTI e Consorzi ordinari di concorrenti), dando esso vita ad una struttura autonoma, stabilmente dedicata alla partecipazione alle procedure di affidamento ed all’esecuzione degli appalti pubblici.

La prima nozione di “consorzio stabile” risulta dal combinato disposto degli artt. 10, lett. c) e 12, della legge 11 febbraio 1994 n. 109.

Dette norme fissano gli elementi caratterizzanti tale “soggetto”, da individuare nella:

  • a. “presenza di non meno di tre consorziati che […] abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni” (art. 12, comma 1);
  • b. titolarità dei requisiti di moralità, professionalità e correttezza, nonché di quelli economico finanziari e tecnico-organizzativi per la partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici, poi divenuti noti come requisiti di attestazione SOA (art. 12, comma 1);
  • c. istituzione di una “comune struttura d’impresa” (art. 12, comma 1).

Tale definizione è stata poi definitivamente recepita dall’art. 36, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, a tenore del quale: “Si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell’articolo 35, dei requisiti previsti dall’articolo 40 [recante la disciplina primaria sulla qualificazione per eseguire i lavori pubblici, ossia sulla qualificazione SOA] , formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

Il comma 7 della medesima disposizione, inoltre, soggiunge che il consorzio stabile possiede, ai fini della partecipazione alle gare d’appalto e dell’esecuzione dei contratti di lavori pubblici, una propria autonoma qualificazione soa, determinata dalla sommatoria delle qualificazioni soa delle singole società consorziate.

Tale indicazione, circa l’autonoma qualificazione dei consorzi stabili, è contenuta anche nell’art. 20 del D.P.R. 34/2000, nell’art. 36 del D.lgs. 163/2006 e nell’art. 94 del D.P.R. 207/2010, che specificano le modalità per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione SOA da parte degli stessi.

A fronte del descritto quadro normativo, quanto meno nel settore dei lavori pubblici, usuale è divenuta l’affermazione per cui il consorzio stabile costituisce un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale e da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici: con la conseguenza che unico interlocutore dell’amministrazione appaltante, tanto in fase di gara che di esecuzione del contratto, è il medesimo consorzio, ed i requisiti speciali di idoneità tecnica e finanziaria occorrenti per concorrere alle procedure ed eseguire le prestazioni devono essere comprovati dal consorzio medesimo mediante il “cumulo” dei requisiti delle singole consorziate (trasfusi nell’attestato soa rilasciato in capo al consorzio) e non già di quelli delle imprese per le quali il consorzio dichiari di concorrere (per simile ricostruzione, ex multis, TAR Lazio, Roma, sez. III, 9 agosto 2006, n. 7115).

Proprio tale pacifica affermazione esprime al meglio la duplice cifra di tale forma di aggregazione stabile: idonea, da un lato, ad agevolare in chiave pro-concorrenziale l’accesso alle commesse pubbliche ad imprese di piccole e medie dimensioni attraverso l’utilizzo della “maggiore” qualificazione riconosciuta in capo al consorzio e, dall’altro, di garantire alla controparte pubblica l’interlocuzione con un operatore economico maggiormente strutturato e professionalizzato, capace come tale di garantire meglio l’interesse pubblico alla corretta e tempestiva esecuzione dell’appalto.

Le riferite norme hanno altresì individuato le modalità di funzionamento del consorzio stabile, sotto il profilo strettamente civilistico:

  • a. rinviando alle “disposizioni di cui al capo II del titolo X del libro quinto del codice civile” (art. 12, comma 4, legge 11 febbraio 1994 n. 109), ossia “alla disciplina della concorrenza e dei consorzi”;
  • b. prevedendo per i consorziati la possibilità di “costitui[rsi] anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile” (art. 10, comma 1, lett. c).

Sulla scorta di tali previsioni l’allora Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha per prima chiarito come il consorzio stabile possa assumere la forma del “consorzio per il coordinamento della produzione e degli scambi (articoli da 2602 a 2620 del codice civile)”, oppure, in alternativa, “un assetto societario, a norma dell’articolo 2615-ter del codice civile. È infatti ammesso che lo scopo consortile (art. 2602 c.c.) possa essere assunto come oggetto sociale dalle società lucrative di cui ai capi III e seguenti del titolo V dello stesso codice: in nome collettivo, in accomandita semplice, per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata” (Determinazione AVCP n. 11 del 9 giugno 2004).

La differenza fra le due forme organizzative è notevole, laddove la prima si riduce ad un “contratto” con il quale “più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese” (art. 2602 cod. civ.), mentre la seconda si sostanzia nella nascita di una “società” (art. 2615 ter) e, quindi, di un nuovo soggetto di diritto, dotato di perfetta autonomia patrimoniale.

Gli effetti più evidenti della cennata distinzione si rinvengono nella disciplina del funzionamento, ma soprattutto nel regime di responsabilità patrimoniale nei confronti dei terzi.

Quanto al primo aspetto, il “consorzio contratto” deve avere un’organizzazione legale minima costituita da uno o più rappresentanti, che agiscono per conto dei consorziati e rispondono secondo le regole del mandato (art. 2608), nonché, nel caso dei soli consorzi con attività esterna, da un fondo consortile, nel quale confluiscono “i contributi dei consorziati e di beni acquistati con questi” ultimi (art. 2614 cod. civ.), potendo ogni ulteriore articolazione o regola di funzionamento essere determinata dalla libera volontà dei consorziati.

La “società consorzio” è invece soggetta alla disciplina del tipo legale di riferimento, del quale dovrà adottare la struttura ed il funzionamento, secondo i precetti impartiti dal Codice civile e dalle applicabili norme, anche fiscali.

Con riguardo al regime di responsabilità verso i terzi, nel caso di “consorzio contratto”:

  • a. questi ultimi possono “far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo consortile” “per le obbligazioni assunte in nome del consorzio dalle persone che ne hanno la rappresentanza” (art.2615, comma 1, cod. civ.);
  • b. sussiste la responsabilità solidale dei singoli consorziati “per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto” di costoro (art. 2615, comma 2, cod. civ.).

Nella “società consorzio”, invece, l’autonomia soggettiva e patrimoniale riconosciuta all’ente, se costituito in forma di società di capitali, determina l’esclusiva responsabilità di quest’ultima per le obbligazioni sociali (Cassazione civile, Sez. I, 27 novembre 2003, n. 18113 e Tribunale di Roma, 1° marzo 2019 n. 4671) impedendo che i consorziati (soci) possano essere chiamati a rispondere oltre le quote di capitale sociale sottoscritte, salvo che lo statuto preveda l’obbligo per costoro di “effettuare versamenti annuali a ripianamento delle perdite di gestione, in proporzione della quota di partecipazione” (Cassazione civile, Sez. I, 4 gennaio 2005, n. 122 e Tribunale di Roma, Sez. III, 20 giugno 2011, n.13198).

Credits: Avvocato Francesco Mollica

(F. Zaccone – M. Maggi – F. Mollica)