Caratteri generali della tutela cautelare nel processo amministrativo

Nota: il contenuto che segue è stato scritto da Francesco Mollica e Mariano Maggi e pubblicato all’interno dell’opera dal titolo “Voci dal diritto amministrativo” (ISBN 978-88-548-7908-9 pag. 543–551 (ottobre 2017). Tutti i diritti appartengono ai rispettivi proprietari. 

Come noto, il provvedimento amministrativo è assistito dal generale carattere dell’esecutorietà, potendo lo stesso, una volta divenuto efficace, essere posto in esecuzione ancorché i suoi destinatari nutrano dubbi sulla sua legittimità.

Nel processo amministrativo, dunque, lo strumento cautelare è tradizionalmente rivolto ad impedire i possibili danni non riparabili, che potrebbero scaturire dalla produzione degli effetti del provvedimento, in attesa della definizione del giudizio di merito, dato che la sua impugnazione non ne sospende, automaticamente, l’immediata esecutività.

La tutela cautelare, dunque, rappresenta il tradizionale strumento per sospendere l’efficacia di un provvedimento amministrativo impugnato davanti al giudice amministrativo.

Essa, anche nel processo amministrativo, è espressione del più generale principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, rinvenibile negli artt. 24 e 113 Cost., nonché dal principio del giusto processo di cui all’art. 111 Cost., mutuato dall’ordinamento comunitario, in base al quale, tra l’altro, occorre assicurare ai cittadini una durata ragionevole dei giudizi, e dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Storicamente, nel processo amministrativo la tutela cautelare è sempre stata incentrata nella mera sospensione del provvedimento impugnato (c.d. sospensiva). Al riguardo si può richiamare l’art. 39 del T.U. Cons. di Stato in forza del quale i ricorsi in via contenziosa non avevano effetto sospensivo, ma “per gravi ragioni” e su richiesta del ricorrente poteva essere disposta la sospensione del provvedimento che si assumeva lesivo di una situazione giuridica soggettiva (nello stesso senso il successivo art. 21 della c.d. legge TAR); ciò, del resto, in aderenza alla struttura tradizionale del processo amministrativo quale mero giudizio sull’atto in vista del suo annullamento se illegittimo.

Sempre secondo l’impostazione tradizionale, la tutela cautelare era da ritenersi limitata ai soli provvedimenti cd. a contenuto positivo o, meglio, restrittivi della sfera giuridica del destinatario (decreti di espropriazione et similia, cui si contrapponevano interessi legittimi oppositivi).

Tanto, anche in ragione del fatto che il tenore letterale delle norme citate sembrava predicare la sospensione non già dell’atto amministrativo in sé, ma della sua esecuzione, configurabile esclusivamente con riguardo ai provvedimenti suscettibili di attuazione materiale.

Viceversa, la sospensione risultava incompatibile con riguardo ai provvedimenti a contenuto cd. negativo o ampliativi della sfera giuridica del privato (dinieghi di concessione et similia, cui si contrapponevano interessi legittimi pretensivi), come tali non suscettibili di esecuzione materiale. Era dunque evidente l’inadeguatezza del modello cautelare originario a garantire la pienezza ed effettività della tutela, anche in ragione delle note preclusioni, all’epoca, in ordine alla risarcibilità dell’interesse legittimo.

Peraltro, l’impostazione tradizionale fu progressivamente temperata dalla giurisprudenza, dapprima operandosi una distinzione tra atti negativi in senso proprio ed atti negativi in senso improprio, ammettendosi dunque la tutela cautelare per quegli atti che, pur se connotati da un diniego, erano idonei in qualche modo a modificare la situazione giuridica del destinatario (si pensi al diniego di dispensa dal servizio militare, ovvero al diniego di rinnovo di una concessione).

Di poi, anche per effetto dell’intervento della Corte Costituzionale (n. 190/1985) — dichiarativa dell’illegittimità dell’art. 21 legge 10347/1971 nella parte in cui, limitando l’intervento di urgenza del giudice amministrativo alla sospensione dell’esecutività dell’atto impugnato, non consentiva al giudice stesso di adottare nelle controversie patrimoniali ricadenti nella giurisdizione esclusiva i provvedimenti d’urgenza più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione — la giurisprudenza amministrativa è giunta ad estendere l’operatività della tutela cautelare oltre i limiti della sospensione della esecutività dell’atto, adottando provvedimenti impositivi dell’obbligo per l’amministrazione di adottare, in via interinale, determinati provvedimenti o comportamenti (cd. ordinanze propulsive).

Solo con la legge n. 205 del 2000, tuttavia, codificando gli indirizzi giurisprudenziali, il legislatore ha introdotto per legge forme di tutela cautelare più adeguate alle differenti situazioni soggettive vantate dal cittadino nei confronti della P.A., introducendo accanto all’unica e classica misura cautelare fino a quel momento positivamente prevista, la sospensione, altre forme attraverso cui attuare la tutela cautelare (principio di atipicità) sulla falsariga del modello processual–civilistico. Difatti, mentre precedentemente non vi era a livello normativo nessuno spazio per una tutela cautelare che non fosse tipica, l’art. 3 della l. n. 205/2000 ha avuto il pregio di introdurre nel processo amministrativo le cd. “misure cautelari atipiche”, intendendosi con tale espressione quelle «misure cautelari [. . . ] che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso» (art. 55 co. 1 c.p.a.). Quanto alla nature della tutela cautelare nel processo amministrativo, deve anzitutto richiamarsi la sua sommarietà, perché, a differenza della tutela “ordinaria”, essa — sia quando è invocabile ante causam (ossia prima dell’instaurazione del processo di cognizione ordinaria), sia quando si invoca nel corso di un processo pendente — dà luogo ad una delibazione superficiale delle questioni dedotte in giudizio, senza mai dare luogo a decisioni che rivestano efficacia di giudicato nel senso proprio dell’art. 2909 c.c.

La sommarietà della tutela cautelare è da intendersi quale sommarietà di cognizione, cioè dell’attività logico–giuridica che il giudice è chiamato a compiere ai fini della pronuncia del provvedimento.

Fermo restando che il giudice deve comunque spingersi non solo a valutare la ricorrenza di una attendibilità minima delle cesure, ma anche ad analizzare ed esternare nella motivazione «i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso».

Per effetto della loro sommarietà, i provvedimenti cautelari sono altresì privi del carattere di definitività, essendo all’opposto emanati rebus sic stantibus, quali decisioni provvisorie rispetto alla decisione di merito, la quale ultima terrà luogo della precedente ordinanza destinata a perdere efficacia.

Secondo la dottrina (Calò) la tutela cautelare è altresì da considerarsi autonoma e strumentale.

L’autonomia va intesa in senso sia funzionale che strutturale.

In primo luogo, essa concerne la funzione, che non è quella di accertamento, né di anticipazione satisfattiva della pretesa a favore di una delle parti in lite, ma di garanzia dell’effettività della tutela giurisdizionale.

Ciò in quanto, la funzione tipica e tradizionale della tutela cautelare è conservativa, e non anticipatoria, posto che i rimedi cautelari assolvono ordinariamente la funzione di evitare che, nelle more del giudizio, si verifichi un pregiudizio irreversibile al bene della vita oggetto della domanda, così consentendo che la tutela giurisdizionale ordinaria, una volta attuata, non si riveli inutile per la parte che abbia visto accolta la propria domanda di merito.

In secondo luogo, l’autonomia è strutturale, in quanto il processo cautelare, ancorché accessorio a quello principale, presenta autonome caratteristiche che lo differenziano da questo: il giudizio impugnatorio, infatti, si fonda su un’azione di annullamento e si risolve in una decisione che incide sulla stessa permanenza in vita dell’atto amministrativo; quello cautelare, invece, è volto a conservare inalterato lo status quo ante e si conclude, in caso di accoglimento, con una pronuncia provvisoria che opera non sull’atto in sé ma sui suoi effetti, ponendoli temporaneamente in uno stato di quiescenza. Tale ultimo connotato della tutela cautelare è tuttavia divenuto meno stringente in forza dell’intervenuto riconoscimento (prima in via pretoria e poi legislativa) della natura atipica della tutela cautelare anche nel processo amministrativo). Si è già detto al riguardo che la giurisprudenza amministrativa è giunta ad estendere l’operatività della tutela cautelare oltre i limiti della sospensione della esecutività dell’atto, adottando provvedimenti impositivi del- l’obbligo per l’amministrazione di adottare, in via interinale, determinati provvedimenti o comportamenti.

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