Parte 2 Voci dal Diritto Amministrativo

Nota: il contenuto che segue è stato scritto da Francesco Mollica e Mariano Maggi e pubblicato all’interno dell’opera dal titolo “Voci dal diritto amministrativo” (ISBN 978-88-548-7908-9 pag. 543–551 (ottobre 2017). Tutti i diritti appartengono ai rispettivi proprietari. 

La fattispecie classica di ordinanza propulsiva è ben rappresentata da una recente ordinanza del TAR Lazio, Roma Sez. I, n. 1658/2010, ove si legge «le ordinanze cautelari possono avere un’efficacia propulsiva [. . . ] consistente nell’ordine, rivolto all’amministrazione di esercitare nuovamente una deter- minata potestà, onde pervenire all’adozione di un atto, emendato dai vizi riscontrati in sede di cognizione giurisdizionale».

Si è osservato al riguardo (Leone) che il carattere strumentale della cautela, nel giudizio amministrativo, deve essere valutato, non tanto in relazione alla sentenza di merito di annullamento, quanto e soprattutto ai provvedimenti che la pubblica amministrazione avrebbe dovuto adottare in ottemperanza alla sentenza.

Ciò in quanto la sospensione dell’efficacia del provvedimento negativo, provocando l’inidoneità dell’atto amministrativo a disciplinare la situazione giuridica, determinerebbe la reviviscenza del dovere dell’amministrazione di provvedere, regolando ex novo e medio tempore la situazione.

In senso contrario, dottrina minoritaria afferma tuttavia che le c.d. ordinanze propulsive, sarebbero irrimediabilmente incompatibili con le caratteristiche ontologicamente proprie della misura cautelare, tradizionalmente individuate, come è noto, nella strumentalità della stessa, rispetto alla decisione destinata a definire nel merito il giudizio, e nella conseguente interinalità dell’assetto della stessa determinato.

Quanto ai presupposti che consentono di ottenere la misura cautelare gli stesso sono da individuare:

  • nel periculum in mora, ossia il pericolo che durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso possa derivare un pregiudizio grave ed irreparabile al ricorrente;
  • nel fumus boni iuris: un giudizio positivo sommario in merito alla fondatezza del ricorso.

La sussistenza del pregiudizio, peraltro, va valutata tenendo conto della possibile durata del processo. Il fattore temporale diventa, pertanto, parametro imposto al giudice della cautela, in sede di apprezzamento della consistenza del pregiudizio che il ricorrente paventa, e di cui chiede la neutralizzazione attraverso l’intervento interinale.

Al riguardo, si consideri peraltro che a termini dell’art. 55, co 10 del c.p.a., laddove il tribunale in sede cautelare dovesse ritenere che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili con la sollecita definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data della discussione del ricorso nel merito.

Quanto al fumus, l’art. 55, comma 9, c.p.a., impone al giudice della cautela l’esplicitazione dei profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso.

L’istanza cautelare può essere proposta in via ordinaria o in via urgente.

Nel primo caso, una volta ricevuta l’istanza cautelare e decorsi i termini di legge dalla notifica della domanda, la stessa viene discussa in Camera di Consiglio, a cui possono partecipare i difensori delle parti (art. 55, comma 9, c.p.a.). Al termine di questo procedimento, il collegio provvederà quindi con una ordinanza motivata (art. 55, comma 9, c.p.a.).

Nel secondo caso, caratterizzato dalla “estrema gravità ed urgenza” della situazione:

Tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie — (art. 56 c.p.a.) —. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile.

In questo caso la situazione di estrema gravità è tale che il Presidente emetta un decreto senza il rispetto del contraddittorio. In Camera di Consiglio, il collegio deciderà poi se confermare o meno il decreto presidenziale con l’ordinanza emessa all’esito della camera di consiglio. In ogni caso, nel processo amministrativo la tutela cautelare è sempre un incidente processuale nell’ambito della proposizione del ricorso principale.

Essa può essere proposta o nello stesso ricorso o con atto separato da notificare alle parti del giudizio, ma sempre nell’ambito del ricorso principale, a differenza di quanto avviene nel processo civile (per esempio, art.700 del codice di rito).

Solo recentemente, sulla spinta della giurisprudenza della Corte di giustizia europea è stata introdotta una forma di tutela cautelare per così dire “indipendente” (con il D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed oggi con l’art. 61 del c.p.a.), ferma restando la natura strumentale e servente rispetto al giudizio di merito, dal quale non può prescindere. L’ordinanza cautelare a contenuto decisorio è impugnabile al Consiglio di Stato, entro 30 giorni dalla notifica della misura o entro 60 dalla comunicazione dell’avvenuto deposito della stessa presso la segreteria del Tribunale, a norma dell’art. 62 c.p.a.

È inoltre possibile, su istanza di parte, chiedere la revoca dell’ordinanza o riproporre la domanda ma solo per sopravvenienza di motivi nuovi come il mutamento della situazione di fatto ovvero se si allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare (art. 58 c.p.a.). Nel caso in cui l’amministrazione non ottemperi a quanto stabilito nell’ordinanza, la parte interessata può adire il giudice e richiedere l’adozione di misure attuative con le forme del giudizio di ottemperanza (art .21 e art. 59 c.p.a.).

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