Profili peculiari della tutela cautelare in materia di appalti pubblici

Nota: il contenuto che segue è stato scritto da Francesco Mollica e Mariano Maggi e pubblicato all’interno dell’opera dal titolo “Voci dal diritto amministrativo” (ISBN 978-88-548-7908-9 pag. 543–551 (ottobre 2017). Tutti i diritti appartengono ai rispettivi proprietari. 

Peculiari profili assume la tutela cautelare nei giudizi aventi ad oggetto l’impugnativa di atti concernenti le procedure di affidamento di appalti pubblici, specie a fronte della novità introdotte con il D.lgs. 50/2016.

Come noto, l’art. 204 co. 1 del D.lgs. 50 del 2016 ha modificato l’art. 120 c.p.a. disciplina il rito speciale per i ricorsi giurisdizionali avverso gli atti delle procedure di affidamento relativi a pubblici lavori, servizi o forniture (cd. rito appalti).

Un primo rito sui generis e accelerato, per gli appalti di soli lavori, era già previsto dall’art. 19 del d.l. 67 del 1997, successivamente generalizzato per particolari materie tra cui gli appalti (anche di servizi e forniture) dall’art. 23 bis della l. 1034 del 1971 (legge T.a.r.), a sua volta confluito nell’art. 245 del previgente Codice dei contratti (D.lgs. 163 del 2006), che è stato a sua volta modificato dal D.lgs. 53 del 2010, di recepimento della cd. direttiva ricorsi (2007/66/CE).

Nel passaggio al Codice del Processo Amministrativo (art. 120), il rito appalti ha mantenuto le sue peculiarità, caratterizzandosi per alcune differenze rispetto al cd. rito abbreviato comune a determinate materie di cui al precedente art. 119, consistenti essenzialmente nella rapidità di svolgimento del giudizio.

Sotto il profilo della tutela cautelare, invece, non si rilevano differenze sostanziali tra i giudizi di cui agli artt. 119–120 c.p.a. e quelli ordinari, fatta salva la diversa velocità di decisione dei giudizi, già disposta con il 119 e ribadita, con tempistiche diverse, dall’art. 120, nonché la circostanza che in base al comma 4 dell’art. 119 le misure cautelari vengono disposte «in caso di estrema gravità ed urgenza».

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti (D.lgs. 50/2016), il suddetto sistema patisce alcune deroghe, perché sono stati di fatto introdotti due sottosistemi processuali avverso le diverse fasi della procedura di evidenza pubblica, aventi un chiaro impatto sull’utilità della tutela cautelare. Il primo, relativo ai casi di impugnazione dell’aggiudicazione, è desumibile dal confronto con l’art. 32 del D.lgs. 50/2016, relativo alle fasi di affidamento, in forza del quale si crea un effetto sospensivo automatico per effetto della definitività dell’aggiudicazione che impedisce la stipulazione del contratto prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione (art. 32, co. 9).

È noto che il meccanismo di standstill era già presente dal 2010 per effetto della sua introduzione, nel nostro sistema, da parte del D.lgs. 53/2010, e che con il nuovo Codice dei contratti esso subisce una contrazione (essendo escluso per quasi tutti i contratti sotto soglia).

Conseguentemente, nel caso venga impugnata l’aggiudicazione, la tutela cautelare ante causam e quella con decreto presidenziale perdono, in linea di massima, di utilità.

Tuttavia, gli istituti in questione riacquistano interesse: nei casi di mancata applicazione del suddetto termine dilatorio nei casi previsti dalla legge (art. 32, co. 10, lett. a) e b) del D.lgs. 50/2016), nonché nei casi in cui, anche qualora venga impugnata l’aggiudicazione, il ricorrente voglia utilizzare una tutela d’urgenza in quanto si siano verificate circostanze eccezionali di mancato rispetto del termine dilatorio. Tali casi sono stati enucleati nei primi commenti alla nuova disciplina e consistono essenzialmente:

  • nell’avvio dell’esecuzione d’urgenza dell’appalto, da parte della stazio- ne appaltante, pur in assenza di un contratto formalmente stipulato (art. 32, commi 13 e 8 D.lgs. 50/2016);
  • nella violazione dell’effetto sospensivo automatico da parte della stazione appaltante.

È altresì evidente che la tutela cautelare d’urgenza (ante causam e/o monocratica) è certamente utilizzabile quando il ricorrente impugni atti diversi dall’aggiudicazione e quindi non si produca alcun effetto sospensivo automatico (il riferimento è alla impugnazione di bandi, sanzioni, iscrizioni nel casellario informatico, ecc.).

La tutela cautelare collegiale tradizionale, invece, non è in discussione, posto che l’art. 11 dell’art. 32 del D.lgs. 50/2016 stabilisce che l’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare.

Il secondo sottosistema processuale è quello scaturente dall’introduzione di un rito cd. super accelerato ad opera dell’art. 204 co. 1 lett. b) e d) del D.lgs. 50/2016, in materia di impugnazione delle esclusioni e delle ammissioni.

Il nuovo comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, stabilisce che: «nei casi previsti al comma 2–bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica».

I casi di cui al comma 2–bis dell’art. 120 c.p.a. sono quelli relativi alle «esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico–finanziari e tecnico– professionali.

Per tali provvedimenti, il Codice del processo prevede ora l’impugnativa nel termine di trenta giorni, decorrente dalla loro pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante (vedi art. 29 co. 1 D.lgs. 50/2016). L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.

La peculiarità del nuovo rito risiede, oltre che nel circoscritto ambito di applicazione — volto a cristallizzare la definitività di una peculiare sub fase delle gare d’appalto creando una struttura bifasica della tutela in subiecta materia — nell’utilizzo dello strumento processuale come veicolo per creare una correlazione del tutto inusuale tra interesse ad agire in giudizio e pretesa sostanziale, sicché, come rilevato anche dai primi commenti alla disciplina in questione, il legislatore avrebbe introdotto una sorta di presunzione legale di lesione, non direttamente correlata alla lesione effettiva e concreta di un bene della vita secondo la dimensione sostanzialistica dell’interesse legittimo ormai invalsa nel nostro ordinamento.

Per ciò che interessa in questa sede, il giudizio è concepito come ordinariamente immediato stante la previsione della sua immediata definizione “in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”, potendo essere ammesso il differimento (e quindi la trasformazione in un rito “abbreviato”) solo nei casi ivi previsti (istruttoria, termini a difesa, etc.).

Rispetto a tale sistema, problematico si rileva il rapporto tra nuovo rito super accelerato e tutela cautelare, specie monocratica ex art. 56 c.p.a.

La concessione di quest’ultima, infatti, comporta obbligatoriamente (art. 56, co. 4 c.p.a.) la fissazione della camera di consiglio di cui all’articolo 55, co. 5 c.p.a. e, quindi, il prosieguo del giudizio secondo le forme “tradizionali” del giudizio cautelare ordinario (sia pure, per gli appalti, con tutte le peculiarità sopra illustrate collegate al sistema degli artt. 119 e 120 c.p.a.), che risultano materialmente incompatibili col nuovo rito immediato super accelerato.

La problematica è dunque quella di stabilire, in base a una interpretazione sistematica del Codice del processo amministrativo e del nuovo Codice dei Contratti, nonché in relazione ai principi di effettività della tutela ed alla normativa e giurisprudenza comunitaria sulla tutela cautelare, se sia ammissibile una lettura dei commi 2–bis e 6–bis dell’art. 120 c.p.a. che escludano o rendano massimamente inutile la concessione di misure cautelari, con particolare riferimento a quelle monocratiche d’urgenza.

Le prime pronunce intervenute sul tema sono orientate nell’affermare che, anche con l’introduzione di tale speciale disciplina, al giudice amministrativo non possa essere preclusa la possibilità di accordare la tutela cautelare nelle sue varie forme, e quindi anche in via monocratica (TAR Campania, Napoli, n. 5852/2016).

Tale conclusione è strettamente collegata all’esigenza insopprimibile dell’effettività della tutela giurisdizionale, così come ribadito dalle supreme Corti nazionali e comunitarie, e quindi di tenere conto, come stabilito dalla Direttiva 89/665, delle probabili conseguenze dei provvedimenti stessi per tutti gli interessi che possono essere lesi.In sostanza, secondo i giudici nazionali, il citato criterio di cui alla legge delega, strettamente collegato ad esigenze deflattive del contenzioso ma non previsto dalla Direttiva 2014/24/UE (recepita proprio attraverso la legge 11/2016 e il successivo D.lgs. 50/2016), non può arrivare al punto di imporre alle parti l’obbligatorietà di un regime processuale nel quale sia escluso a priori il ricorso alle misure cautelari, soprattutto monocratiche, al ricorrere dei presupposti di legge, posto che il sistema di cui agli artt. 55, 56 e 61 c.p.a. non è stato escluso dall’art. 120 co. 2–bis c.p.a., e quindi resta perfettamente in vigore.

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